Lo scritto è tratto da Storia e memoria, rivista semestrale dell’Istituto storico della Resistenza in Liguria, 1993, n. 2, p. 7.
Le vicende della magistratura italiana nel dopoguerra sono oggetto di numerose analisi storiche, e non mancano, ormai, storie (o frammenti di storia) di Magistratura democratica. In questo filone si colloca a pieno titolo questo scritto di Borrè pubblicato, non casualmente, su una rivista storica. È un affresco inevitabilmente rapido ma di straordinaria efficacia in cui c’è tutto: la intima consonanza di una magistratura gerarchicamente ordinata e asseritamente neutrale con il fascismo, la continuità istituzionale tra fascismo e Stato repubblicano, la sordità della magistratura alle istanze di rinnovamento (sia nelle scelte giurisprudenziali sia nell’elaborazione teorica), il ruolo di conservazione della Corte di cassazione (a partire dalla “manipolazione” effettuata distinguendo le norme costituzionali in “precettive” e “programmatiche”) e poi i fermenti di novità degli anni sessanta (gli incidenti di costituzionali, l’interpretazione come scelta, l’abolizione della carriera, il Consiglio superiore della magistratura…) sino a “Tangentopoli” (stagione «da non mitizzare perché il risanamento di un paese non può venire soltanto dalla giurisdizione, ma tuttavia ‘indispensabile’ e resa possibile solo da quella ‘anomalia italiana’ che è l’indipendenza di tutti i magistrati, non solo giudicanti ma anche requirenti, dal potere politico”). Ma Borrè non si limita a descrivere un percorso, sottolineando i (rilevanti) risultanti raggiunti. Più che uno storico è un politico lucido e appassionato; e, dunque, guarda avanti, alla necessità di non fermarsi ché «accanto ai magistrati che hanno introdotto nella loro funzione elementi di democrazia e di modernità vi sono stati quelli che con le più varie manipolazioni hanno coperto il ‘potere’, offrendo alle storture di questo comodi ‘porti delle nebbie’. È vero poi che il Csm ha tutelato l’indipendenza dei magistrati, toccando non raramente momenti alti, come con il coerente atteggiamento tenuto contro i poteri occulti a cominciare dalla P2, ma è anche vero che tale organo, in altre occasioni, si è smarrito in indecifrabili rissosità interne, come quando si è trattato, alla fine degli anni ’80, di affrontare il problema degli uffici giudiziari siciliani e di sorreggere i magistrati migliori che in essi operavano».
1. È affermazione generalmente condivisa che l’esito della lotta di liberazione non determinò, in tempi medio-brevi, mutamenti profondi nella magistratura. Si ricostituì l’Associazione nazionale magistrati, disciolta dal fascismo, ma tale organismo rimase per molto tempo ancorato ai problemi interni della corporazione e comunque coltivò una concezione “separata” di questa, mostrandosi ostile a cambiamenti significativi. Insomma anche per la magistratura, come per gli altri apparati dello Stato può dirsi che il passaggio dal fascismo al postfascismo si svolse all’insegna della “continuità” (C. Pavone, La continuità dello Stato. Istituzioni e uomini, in Aa.vv., Italia 1945-48. Le origini della Repubblica, Torino 1974, p. 139 ss.; G. Neppi Modona, Il problema dell’amministrazione della giustizia dopo la caduta del fascismo, in L. Bernardi – G. Neppi Modona – S. Testori, Giustizia penale e guerra di liberazione, Milano1984, p. 11 ss.). Ed anzi la continuità abbraccia non solo fascismo e postfascismo, ma va a congiungersi con lo stato prefascista, disegnando un lungo contesto unitario in cui la istituzione giudiziaria, con il suo formalismo, col suo dichiarato distacco dalla politica e con il mito della neutralità della tecnica, ha costantemente rappresentato un punto di riferimento per le posizioni conservatrici.
Come è stato acutamente detto (C. Pavone, op. cit., p. 288), “istituzioni fornite di un così alto tasso di continuità… sono fenomeni che potrebbero essere a prima vista interpretati come prove della indipendenza… del momento statuale e amministrativo”; ma in realtà non è possibile tale lettura positiva, perché “istituzioni e apparati che sembrano adattarsi altrettanto bene a regimi politici tanto diversi rispetto ai valori della democrazia sono istituzioni e apparati pericolosi, che non offrono alcuna garanzia democratica, mentre ne offrono molte all’autoritarismo e al fascismo, coi quali più intimamente consonano”. Se la sostanza di questo giudizio viene condivisa, diventa in buona misura superfluo stabilire se la magistratura, durante il fascismo, sia stata, o no, prona al regime, perché il vero effetto di appoggio a quest’ultimo è derivato non da forme attive di complicità della magistratura, ma proprio dal porsi di essa come adiafora rispetto ai valori in gioco, dal suo conclamato rifiuto della politica, dalla sua retorica della neutralità.
La “filosofia della continuità” ha subito trovato modo di esprimersi con la gestione, da parte della magistratura, delle sanzioni contro il fascismo. Il decreto luogotenenziale 27 luglio 1944 n. 159 prevedeva, fra l’altro, la punizione di coloro che avevano contribuito con “atti rilevanti” a mantenere in vita il regime fascista. I giudici negarono che il solo esercizio di una carica, anche elevatissima, integrasse tale illecito e richiesero che si fosse dimostrata una particolare settarietà e faziosità e che l’esercizio fazioso e settario della funzione avesse avuto una rilevante efficienza causale nel mantenimento del regime. Attraverso le maglie larghissime di una simile giurisprudenza sfuggirono a sanzione ministri fascisti, capi dell’Ovra, segretari nazionali del partito (cfr. A. Battaglia, I giudici e la politica, Bari 1962, p. 69 ss.; R. Canosa – P. Federico, La magistratura in Italia dal 1945 ad oggi, Bologna 1974, p. 132 ss.).
Almeno in alcune regioni d’Italia, ove era vivo il ricordo di recenti atrocità, la magistratura non fu del tutto impari al compito quando si trattò di sanzionare illeciti fascisti che avevano il carattere di specifiche violazioni della legge penale, come tali rientranti nell’ordinario orizzonte professionale dei giudici, ma fu assolutamente incapace di colpire, in se stesso, il ruolo ufficiale rivestito dagli autori di quegli illeciti; insomma mancò il coraggio – ma forse è più esatto parlare di attrezzatura mentale e di cultura – per porre sotto processo il regime (v., con particolare riferimento al Piemonte, G. Neppi Modona, op. cit., p. 22). Nella logica della continuità, molto fu perdonato agli uomini della Repubblica di Salò, perché in fondo essi avevano incarnato il “principio che, legale o non legale, al potere si deve obbedire” (C. Pavone, op. cit., p. 205).
Decisamente più severa fu invece la repressione giudiziaria degli illeciti dei partigiani e anche questo fu espressione di “continuità”. Mancò, infatti, ogni capacità di comprendere la dimensione rivoluzionaria in cui quei comportamenti si inserivano ed essi furono giudicati, in modo piattamente burocratico, proprio alla stregua della legalità che intendevano politicamente contraddire (per tutti, P. Calamandrei, Restaurazione clandestina, in Il Ponte, 1947, p. 966).
2. Alla logica della continuità è riconducibile anche l’atteggiamento che la magistratura tenne durante i lavori preparatori della Costituzione.
Per esempio, a proposito di iscrizione dei magistrati ai partiti politici, problema assai dibattuto negli anni della Costituente, la stragrande maggioranza della magistratura si mostrò decisamente contraria, essendo dominata da una vera e propria “idiosincrasia per la politica” (l’espressione è di E. Moriondo, L’ideologia della magistratura, Bari 1967, p. 114). Tale atteggiamento, letto con gli occhi del nostro tempo, in cui l’indipendenza dei magistrati consiste nella presa di distanza da tutti i “palazzi del potere”, e quindi anche dai partiti politici, potrebbe esser valutato con favore, ma il discorso è più complesso per gli anni della liberazione, quando i partiti, usciti della forzata clandestinità, erano il segno visibile della riconquistata democrazia; e quando un ministro della giustizia non sospetto di velleità rivoluzionarie, come il liberale Arangio Ruiz, ricordava con circolare al personale della sua amministrazione, a cominciare dai magistrati, il recuperato “diritto di far politica”, invitandoli a non appartarsi da tale confronto e a non limitarsi ad esprimere il proprio pensiero mediante il voto (sul tema G. Borrè, in Commentario della Costituzione a cura di Branca, sub art. 98, terzo comma, in corso di stampa).
La magistratura rimase sorda a tale richiamo ed anzi la sua Associazione organizzò (siamo nel 1946) un referendum fra gli iscritti, con cui si domandava se i magistrati ritenessero le loro funzioni incompatibili con la iscrizione ad un partito politico e, in caso positivo, se fosse opportuno porre il divieto di iscrizione nella Carta costituzionale. La maggioranza dei “sì” fu netta per entrambi i quesiti (E. Moriondo, op. loc. cit.) e ciò fece certamente sentire il suo peso nell’Assemblea costituente, che tuttavia, con il terzo comma dell’art. 98, non introdusse nella Costituzione il divieto, ma stabilì soltanto la possibilità (ove del caso) di future limitazioni da parte del legislatore ordinario.
Quel che è certo è che la magistratura dell’epoca, con tale presa di distanza dalla politica dei partiti, era ancora ben lontana dall’esprimere (come poi accadrà, ma occorreranno molti anni) una “polemica di legalità” contro qualsivoglia centro di potere. Più semplicemente essa si limitava a battere la vecchia strada della separatezza e a scegliere la “torre d’avorio”, che la teneva al riparo dai problemi reali della società.
Che così fosse è confermato dall’atteggiamento che la magistratura assunse nei riguardi di istituzioni che stavano in quegli anni prendendo forma nei lavori della Costituente, come la Corte costituzionale e il Consiglio superiore della magistratura. Quanto alla prima, che avrebbe dovuto svolgere il controllo sulla costituzionalità delle leggi, la magistratura mal tollerava che tale potere non fosse attribuito alla Corte di cassazione, eventualmente integrata dai membri eletti dal Parlamento (cfr. E. Moriondo, op. cit., p. 83), e quanto meno auspicava che la Corte costituzionale fosse presieduta dal presidente della Cassazione e composta, almeno per metà, da magistrati del grado più elevato dell’ordine giudiziario (E. Moriondo, op. cit., p. 51). Quanto al Consiglio superiore, i magistrati lo consideravano con favore come strumento di difesa della loro indipendenza, ma vedevano questa compromessa dall’ipotesi, poi effettivamente passata nel testo costituzionale, della composizione di tale organo non solo con magistrati ma anche con membri laici eletti dal Parlamento. Le idee della magistratura tendevano dunque ad appiattire il nuovo nel vecchio, sterilizzando la carica di originalità che era insita, da un lato, nella creazione di un’autonoma funzione di giustizia costituzionale, e, dall’altro, nella costituzione di un organo di governo autonomo della magistratura che non si riducesse ad un consiglio di amministrazione della categoria. Erano idee di retroguardia, che ancora una volta nascevano dalla “cultura della continuità”.
Una ulteriore, e assai pesante, manifestazione di “continuità” si è avuta nell’impatto della magistratura con la nuova Costituzione, quando la Corte di cassazione elaborò la nota distinzione fra norme precettive e norme programmatiche. Le prime, secondo tale tesi giurisprudenziale, sono comandi della Costituzione di per sé compiuti e vincolanti; le altre (e si tratta generalmente dei più importanti principi in materia di libertà) sarebbero invece norme che enunciano un programma futuro per il legislatore ordinario, senza attuare di per sé sole una immediata regolamentazione della materia. La seconda categoria fu largamente utilizzata: in essa, ad esempio, fu fatta rientrare una norma come l’art.21 Cost., che garantisce la libertà di manifestazione del pensiero e di stampa.
Con tale operazione giurisprudenziale la Cassazione ha anzitutto realizzato una manipolazione ideologica: rimandando l’operatività delle cosiddette norme programmatiche (vale a dire dei più alti principi in tema di libertà) al futuro intervento di specificazione da parte del legislatore ordinario, si accreditava l’idea che esse rappresentassero, di per sé sole, una sorta di “libro dei sogni”, e che la legge ordinaria fosse la vera fonte di regolamentazione dei rapporti giuridici, il che equivaleva ad infrangere il primato della Costituzione che è l’essenza stessa del nostro ordinamento. Inoltre si produceva l’effetto pratico di congelare le più importanti norme costituzionali, consentendo a ferrivecchi del fascismo, come il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. 18 giugno 1931 n. 773), di continuare ad operare. Per esempio, l’art.113 di tale testo unico vietava, senza previa autorizzazione di polizia, la distribuzione o l’affissione pubblica di scritti o l’uso di mezzi acustici o luminosi per comunicazioni pubbliche. È evidente che l’autorità di polizia, negando l’autorizzazione, era in grado di impedire ogni forma di comunicazione politica non gradita al governo. D’altra parte, secondo la Cassazione, l’art.113 non poteva considerarsi rimosso dall’art.21 della Costituzione sulla libertà di manifestazione del pensiero, appunto perché questa norma sarebbe “programmatica” e quindi priva di immediata operatività.
Tale situazione si protrasse fino a che non andò a regime la Corte costituzionale (il che, sempre per il peso della logica della continuità, avvenne con grave ritardo, nel 1956). Quando la Corte costituzionale funzionò, furono i giudici di merito (e particolarmente i pretori) a sollevare questione di legittimità dell’art.113, come di tante altre norme che avevano ricevuto sostegno dalla retriva giurisprudenza della Cassazione. La teoria delle norme programmatiche fu sconfessata dalla Corte costituzionale, che proprio con la prima delle sue sentenze (la n. 1 del 1956) dichiarò illegittimo il citato art.113 per contrasto con l’art.21 della Costituzione.
Ma questo investe già un’altra parte della nostra riflessione: quella con cui ci proponiamo di verificare come dalla logica e dalla prassi della continuità, dominanti nel periodo più vicino alla caduta del fascismo (anni 50), si sia gradualmente passati, nel modo d’essere delle istituzioni giudiziarie, a spunti di novità, di critica, di evoluzione; e come in tal modo si sia giunti, sotto la spinta di diversi e concorrenti stimoli, alla stagione attuale della magistratura. Stagione certamente non priva di insufficienze, di contraddizioni, di errori, ma innegabilmente pervasa da forti potenzialità di indipendenza.
3. I primi fermenti di pensiero nell’ambito della magistratura, che hanno portato a mutamenti sensibili nella sua cultura ed anche nei suoi assetti ordinamentali, si sono avuti sul terreno della teoria dell’interpretazione, cioè nella definizione del significato e dell’ampiezza della funzione del giudice di interpretare le norme.
Nel periodo anteriore alla Costituzione, unico termine di riferimento dell’opera interpretativa del giudice era la legge ordinaria (o fonti sottordinate, come i regolamenti o le consuetudini). Esisteva bensì lo Statuto albertino, ma esso era una costituzione “flessibile”, cioè modificabile dalla legge ordinaria, e dunque non poteva rappresentare la “pietra angolare” alla quale il giudice dovesse fare riferimento. D’altra parte, secondo i principi allora imperanti del formalismo giuridico, il sistema delle norme era considerato completo, autosufficiente, autoreferenziale. Si postulava che ogni situazione giuridicamente rilevante fosse da esso regolata. Se mancava una norma esplicita, esistevano meccanismi (come la cosiddetta “analogia”) per colmare il vuoto dall’interno del sistema, senza che mai occorresse ricercare punti di riferimento esterni, che appartenevano al “pregiuridico”, al “politico”, ed erano perciò riguardati come estranei all’opera del giurista. Quest’opera poteva essere ordinatrice, chiarificatrice, ma mai creativa, perché l’interpretazione altro non era che un’operazione meramente ricognitiva dell’unico significato possibile della norma. L’interpretazione, insomma, non era mai una scelta, perché le scelte – secondo quella concezione – non spettavano ai giudici, ma si collocavano “a monte” della loro attività e non erano da essi discutibili. Come conclusivamente si diceva, mutuando espressione dalla filosofia illuministica, il giudice era “bocca della legge” e la giurisdizione, privata di qualunque margine di creatività, era un “potere nullo” (v., su questi temi, S. Senese, in Atti del seminario sulla magistratura italiana nel sistema politico e nell’ordinamento costituzionale, Milano 1978, p. 44 ss.).
È evidente che una giurisdizione di questo tipo, chiamata a svolgere un’attività di mera lettura del sistema dato, non poteva che essere (e tale infatti è stata, come si è visto nei paragrafi precedenti) una giurisdizione conservatrice, perfettamente consonante con le forze politiche ed economiche che hanno creato il sistema di cui le è affidata la “lettura”, e dunque, per definizione, incapace di correggere (o anche soltanto di svelare) contraddizioni e disuguaglianze.
L’entrata in vigore della Costituzione cambiò radicalmente il gioco. In passato vi era stata soltanto la legge ordinaria, che, intesa come universo compiuto ed autosufficiente, forniva il rassicurante appoggio della omogeneità e della coerenza sistematica. La Costituzione, invece, sia in quanto norma sovraordinata, sia in quanto tavola di valori, costringeva al confronto, a verificare compatibilità, a mettere in discussione certezze e coerenze apparenti. L’interpretazione non poteva più essere lettura dell’unico significato possibile, ma, fra i più significati estraibili da un testo, doveva esser scelta di quello più vicino alla Costituzione e alle sue spinte ideali. Il giudice non era più “bocca della legge”, ma critico della legge in rapporto ai valori costituzionali; e la sua opera era sempre meno una lettura e sempre più una scelta.
A tale mutamento del modo di concepire la funzione della magistratura si accompagnò un’evoluzione del modo di intendere l’aspetto organizzativo. Al giudice mero “lettore del sistema” corrispondeva un’organizzazione burocratica e gerarchica della magistratura, dominata da un vertice – la Corte di cassazione – che aveva sia il compito di correggere i discostamenti dall’inter-pretazione dovuta, sia quello di governare la carriera dei magistrati, cooptando, attraverso il meccanismo dei concorsi, i più capaci ed affidabili. La scoperta della giurisdizione come luogo di scelta di valori ha avuto invece l’effetto di porre in crisi l’assetto burocratico dell’istituzione, di far affacciare in essa il pluralismo culturale e ideale, e conseguentemente di favorire una immagine della magistratura non come apparato gerarchico ma come comunità di uguali (distinti soltanto per la diversità delle funzioni esercitate: art.107 Cost.).
Non è dunque un caso che gli anni ’60 siano stati non soltanto quelli di un profondo rivolgimento culturale (nuova concezione dell’interpretazione, presa di coscienza della non asetticità delle scelte del giurista, rifiuto della neutralità della tecnica come copertura delle disuguaglianze), ma anche quelli della contestazione del vecchio sistema di carriera dei magistrati.
4. Altra spinta al cambiamento del corpo giudiziario è certamente consistita nel potere-dovere, attribuito ai giudici, di sollevare questioni di costituzionalità; cioè di ritenere non manifestamente infondato il dubbio sulla legittimità costituzionale di una norma e di rimettere la relativa questione alla Corte costituzionale.
Innanzitutto ciò significa che il giudice, a differenza degli altri soggetti e in particolare della pubblica amministrazione, non è tenuto all’osservanza della legge che egli sospetta di incostituzionalità, potendo e dovendo rifiutare la propria funzione finché la Corte costituzionale (che egli solo ha il potere di investire) non si pronunci sul punto. La giurisdizione diventa così un luogo privilegiato di resistenza alle violazioni della Costituzione e ciò è sicuramente un fattore di crescita dell’indipendenza della magistratura.
Inoltre, il compito affidato alla magistratura di denunziare le norme sospette di incostituzionalità ha l’effetto di rompere la vecchia concezione della legge come termine unico – ed ultimo – di riferimento, imponendo la lettura della legge stessa alla luce di valori ulteriori (quelli appunto della Costituzione). Ne consegue che la legge ordinaria non è più un rassicurante fattore di certezza, ma, anzitutto, l’oggetto di un esame critico che il giudice è tenuto a compiere. Viene così accreditata, anche sotto questo aspetto, l’idea dell’interpretazione della legge non come inerte lettura, ma come responsabile opzione valutativa.
Determinante, infine, è la circostanza che le questioni di costituzionalità siano sollevabili da qualunque giudice (dal conciliatore alla Corte di cassazione), e ciò non solo perché, almeno in passato, a sollevarle furono soprattutto i giudici “inferiori”, respingendo la ricordata distinzione fra norme precettive e programmatiche, ma anche e principalmente perché tale diffuso ed egualitario potere di messa in discussione della legge non può non tradursi in una spinta antiverticistica nell’ambito della magistratura, propiziando l’immagine di questa come comunità di uguali.
Ci si collega così alla riflessione che concludeva il precedente paragrafo. Non è casuale la coincidenza fra la stagione delle grandi questioni di costituzionalità sollevate specialmente dai pretori (fine anni ’50 e anni ’60) e l’avvio della lotta associativa contro la carriera.
5. La magistratura, quale era disegnata nell’ordinamento giudiziario fascista (r.d. 30 gennaio 1941 n. 12) e, prima ancora, nei modelli ordinamentali dello Stato liberale, si presentava come un corpo costruito piramidalmente e caratterizzato dall’esistenza di una vera e propria carriera. Nella vita professionale del magistrato esistevano, infatti, momenti selettivi, attraverso i quali era attuata la cooptazione nelle sfere più alte dell’istituzione.
Contro tale costruzione fu intrapresa, negli anni ’60, una forte contestazione da parte dell’Associazione nazionale magistrati, che trovò ascolto in sede parlamentare. Furono infatti emanate due leggi (la n. 570 del 1966 e la n. 831 del 1973, rispettivamente concernenti il passaggio dalle qualifiche di primo grado all’appello e dall’appello alla cassazione) che introdussero un sistema di ruoli aperti, in virtù del quale il transito alle qualifiche superiori era possibile indipendentemente dalla disponibilità dei posti e quindi senza un momento competitivo e selettivo, richiedendosi semplicemente una valutazione di idoneità da parte del Csm.
La contestazione della carriera nacque anche da spinte corporative, animate dal desiderio di ridurre gli ostacoli che in precedenza segnavano il percorso professionale dei magistrati. E presentò anche dei costi, perché i momenti competitivi, in precedenza esistenti, costituivano occasioni (sia pure spesso distorte, come nel caso delle cosiddette “sentenze-titolo”) di controllo della professionalità. Nel complesso, tuttavia, l’operazione sfociata nelle due leggi fu positiva, perché rispose ad un bisogno, sinceramente avvertito, di rinnovamento della magistratura alla luce dei principi di indipendenza e di pari dignità delle funzioni.
D’altronde alcune critiche, che si rivolgono al nuovo sistema, non sono neppure esatte, come quella secondo cui tutti i magistrati, praticamente senza controllo, assurgerebbero al vertice della piramide giudiziaria. Ciò è vero soltanto nel senso dell’acquisizione delle qualifiche formali via via superiori, ma non in quello dell’effettivo rivestimento delle funzioni. L’attribuzione di queste si collega all’assegnazione di un posto (per esempio di presidente di un tribunale o di componente della Corte di cassazione) e ciò implica, essendovi normalmente più domande per quel posto, un momento concorsuale, come tale dotato di selettività. Gli stessi passaggi nominali da un livello all’altro implicano poi un controllo (quanto meno di non demerito) da parte dei consigli giudiziari, costituiti presso ogni distretto di corte di appello, e del Csm, anche se occorre ammettere che si tratta di un controllo non solo troppo poco frequente ma anche, generalmente, di routine (cfr., su tutti questi problemi, G. Borrè, C’è ancora una carriera in magistratura?, in Aa.vv., La professione del giudice, Milano 1986, p. 94 ss.; C. Viazzi, Le istituzioni dell’autocontrollo: i nuovi consigli giudiziari , ivi, p. 185 ss.).
La soluzione degli aspetti problematici, che indubbiamente esistono anche nel nuovo sistema, va comunque cercata nel potenziamento dei controlli di professionalità e nell’istituzione di una scuola di formazione professionale permanente, sul modello di illustri esempi stranieri come la École de la magistrature francese; non certo in un impensabile ritorno ai meccanismi selettivi del passato. Essi, infatti, rappresentavano un serio pericolo per l’indipendenza dei magistrati, perché la selezione era gestita, in buona sostanza, dalla Corte di cassazione e ciò produceva, all’interno del corpo giudiziario, un effetto di conformazione agli indirizzi di tale Corte, smorzando la dialettica e il pluralismo che sono connotato essenziale di una giurisdizione indipendente.
Inoltre la carriera determinava un processo di verticizzazione della magistratura, che è esattamente l’opposto di quanto è necessario perché essa possa operare come potere diffuso e così svolgere una effettiva funzione di controllo, non facilmente neutralizzabile dai poteri dominanti.
6. Naturalmente l’evoluzione della magistratura si è anche alimentata della cresciuta ampiezza della domanda di giustizia e della sempre maggiore complessità delle materie su cui essa è stata chiamata ad operare.
In passato, nel circuito penale entravano soltanto vicende relative a interessi di privati (attraverso le notitiae criminis che essi fornivano) oppure ciò che il potere esecutivo (attraverso la polizia) riteneva di immettervi. Oggi, invece, a causa del deperimento dei controlli amministrativi, della cresciuta complessità dei fenomeni sociali ed economici, del mutamento intervenuto negli stessi caratteri della criminalità (che sempre più è criminalità organizzata), si sono largamente estesi gli ambiti di intervento della magistratura e si sono fatti più ricchi e più variegati i tramiti di investitura della medesima. Mai come oggi il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale (art.112 Cost.) e la concreta indipendenza del pubblico ministero dai poteri esterni hanno avuto tanta importanza e così alto significato istituzionale.
Non dissimile, al fondo, è il cambiamento verificatosi nella giurisdizione civile. A questa, in passato, era tradizionalmente attribuita una connotazione di “sostitutività”, nel senso che essa intanto prendeva ragion d’essere in quanto non avessero funzionato i meccanismi autocompositivi del contratto. Ma oggi essa ha assunto una fisionomia assai diversa per i mutamenti che sono intervenuti nella domanda di giustizia. Di “sostitutività” rispetto ai meccanismi autocompositivi può infatti parlarsi quando sono in conflitto interessi uguali (cioè interessi ugualmente forti e ugualmente capaci di autoproteggersi). Ma quando la giurisdizione opera tra interessi disuguali (e questo è fenomeno sempre più frequente: basti pensare alla materia del lavoro, della casa, della tutela del consumatore, del territorio, della salute), allora essa non è più succedanea rispetto agli strumenti di autocomposizione, perché questi, fra interessi di forza ineguale, sono scarsamente affidabili, e perciò proprio la giurisdizione assume un ruolo pregnante ed esclusivo di garanzia dei diritti.
La magistratura è dunque passata, nel lungo percorso storico di cui ci stiamo occupando, da una posizione circoscritta e quasi residuale (pura mediazione fra interessi individuali, in civile; repressione di episodi di criminalità individuale o di fasce di devianza marginale, in penale) a una posizione di impegno più ampio, più attivo, più diretto. Ciò ha posto problemi (come è noto) riguardanti la stessa immagine e la stessa cultura del magistrato, perché il nuovo modo di porsi rispetto al processo può degenerare in forme anomale di coinvolgimento. Il problema si pone non tanto per la giustizia civile (ove anzi si è visto, con il nuovo processo del lavoro, che la crescita della figura e dei poteri del giudice giova alla razionalità processuale) quanto per la giustizia penale: qui, tuttavia, la riforma del 1988, precisando il ruolo di parte del pubblico ministero e sottolineando nel giudice la funzione di “terzietà”, ha avviato il problema sui binari di una soluzione corretta.
7. La complessa evoluzione, che fin qui si è cercato di descrivere brevemente, non sarebbe stata nemmeno pensabile se non fosse esistito il governo autonomo della magistratura, rappresentato dal Csm.
Proprio per questo tale organo, è stato pesantemente osteggiato dalle forze conservatrici (le forze della “continuità”, per ritornare ad una categoria usata all’inizio di queste note), dapprima ritardandone, per quanto fu possibile, la costituzione (esso andò a regime soltanto nel 1958, a dieci anni dalla promulgazione della carta fondamentale), poi creandolo con gravi distorsioni strutturali e funzionali, che per tempo non breve ne alterarono il funzionamento, e infine, quando fu liberato da tali elementi negativi, attaccandolo in ripetute occasioni per minarne la legittimazione istituzionale.
Gli elementi di debolezza e di contraddizione che segnarono alla sua nascita il Csm furono soprattutto due: da un lato la previsione che esso fosse privo di autonoma iniziativa e potesse deliberare soltanto su richiesta del ministro della giustizia; dall’altro la sproporzionata presenza, in esso, di magistrati dei “gradi superiori” e specialmente della Corte di cassazione. La prima caratteristica negativa (residuo della funzione di organo consultivo del ministro rivestita dal Csm anteriormente alla Costituzione) fu abbastanza presto eliminata dalla sentenza n. 168/1963 della Corte costituzionale. La eccessiva presenza di magistrati di cassazione nel Consiglio ha richiesto invece successivi interventi legislativi di ridimensionamento, l’ultimo dei quali ha fissato nel numero di due la presenza minima di magistrati esercenti le funzioni di legittimità.
Altro elemento negativo della legge istitutiva del Consiglio era la previsione del “concerto” fra tale organo e il ministro della giustizia per la nomina dei dirigenti degli uffici giudiziari. La norma, palesemente incostituzionale se intesa nel senso di “codeliberazione” della nomina da parte dei due organi, essendo tale compito affidato dalla Costituzione esclusivamente al Csm, fu tuttavia applicata in modo da stemperarne la possibile portata negativa, e comunque, nei fatti, il concerto ministeriale non fu mai fatto mancare, tanto che il ministro della giustizia Martinazzoli, nel 1985, dichiarò che l’istituto era ormai un ramo secco che sarebbe stato meglio recidere.
Quanto agli attacchi al Consiglio, essi si sono soprattutto verificati a partire dalla metà degli anni ’80, ad opera sia dei ministri della giustizia socialisti che si sono succeduti, sia del Capo dello Stato (Cossiga) presidente per Costituzione del Csm. La frequenza e la virulenza degli attacchi fu tale da potersi senza esagerazione parlare di veri e propri momenti di assedio vissuti dal Consiglio. L’immagine, del resto, è anche figurativamente appropriata, perché gli attacchi consistettero sia nell’impedire che entrassero nel Consiglio certi temi di discussione, attraverso la censura esercitata dal presidente sull’ordine del giorno, sia nel bloccare “in uscita” certe deliberazioni prese dal Consiglio, attraverso il rifiuto del decreto presidenziale o ministeriale in cui esse andavano rivestite. In tale clima, fu perfino riscoperto e rivitalizzato il “concerto”, che il ministro Martelli negò per un’importante nomina ad un ufficio direttivo siciliano.
Il Consiglio, d’altra parte, ha sofferto anche di mali propri, come la degenerazione, non raramente verificatasi, della dialettica correntizia in manifestazioni lottizzatorie.
Nonostante tali elementi negativi e tali ostacoli, il Consiglio ha tuttavia complessivamente svolto la sua funzione di tutela dell’indipendenza dei magistrati, consentendo il sorgere di iniziative giudiziarie che, per porsi in rotta di collisione con i poteri dominanti (politici o economici), difficilmente avrebbero potuto prendere consistenza se la gestione della vita professionale dei magistrati (trasferimenti, assegnazioni di funzioni, procedimenti disciplinari) fosse ancora, come era prima della Costituzione, nelle mani del ministro della giustizia.
8. Attraverso i percorsi indicati nelle pagine precedenti ha potuto inverarsi, in misura significativa, il principio costituzionale secondo cui “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” (art.101, secondo comma).
Come è stato acutamente osservato (S. Senese, in Mondoperaio, 1984, n. 6-7, p. 22 ss.), tale formula non è la riedizione del vecchio mito illuministico della subalternità del giudice alla legge, del carattere esclusivamente ricognitivo della attività di interpretazione (giudice “bocca della legge”), e quindi, in ultima analisi, della mera tecnicità della giurisdizione. Se così fosse, la formula direbbe: “i giudici sono soggetti alla legge”, mentre l’art.101 della Costituzione contiene in più la parola “soltanto”, che dà alla frase non un significato di conformità, di adeguamento, ma piuttosto la forza di una provocazione polemica.
Che i giudici siano non semplicemente soggetti alle legge, ma soltanto ad essa soggetti, significa che la fedeltà alla legge è anzitutto “cultura della disobbedienza”. Disobbedienza a tutto ciò che legge non è: e dunque, in primo luogo, ai poteri dominanti, politici o economici, pubblici o privati che essi siano; alle improprie gerarchie interne allo stesso apparato giurisdizionale; e infine alla giurisdizione di vertice, se essa sia meditatamente non condivisa. In questa luce, la fedeltà alla legge diventa un elemento non di passività, ma di responsabile scelta ispirata ai valori della Costituzione e al principio pluralistico, fuori del quale non sarebbe concepibile la stessa indipendenza della magistratura (v., in proposito, G. Borrè, Indipendenza e politicità della magistratura, in Aa.vv., Governo e autogoverno della magistratura nell’Europa occidentale, Milano, 1987, p. 145 ss.; e sul pluralismo nella giurisdizione come valore costituzionalmente garantito, ancora S. Senese, op. ult. cit.).
Ciò non significa che la giurisprudenza sia ridotta alla dimensione pulviscolare del soggettivismo né che il pluralismo implichi necessariamente il collasso della certezza del diritto e la impossibilità di ricercare linee comuni e momenti di stabilità e prevedibilità nell’opera dei giuristi (esigenza sottolineata, ad es., da V. Zagrebelsky, Riflessioni in tema di ordinamento giudiziario, in Questione giustizia, 1990, p. 261). È questo un traguardo che va perseguito e a tale scopo ben può riconoscersi una funzione unificante alla Corte di cassazione, purché sia chiaro che essa si affida alla persuasività delle proprie buone ragioni, alla plausibilità delle mediazioni raggiunte, e non alla mera autorità di una posizione di vertice. Insomma la certezza del diritto deve ritenersi un bene, da raggiungere per quanto possibile, ma a cui non devono essere sacrificate le spinte emancipatrici che sotto lo stimolo dei principi costituzionali si affacciano nella giurisprudenza; un bene che ha ragione di resistere (come fonte di chiarezza operativa) finché non sorgano meditatamente nuove scelte, capaci a loro volta di assurgere ad efficacia di precedente; insomma un bene “pratico” e non (come in passato) un postulato “ideologico”, costituente in realtà copertura di una politica giudiziaria di conservazione e di continuità.
Il secondo comma dell’art. 101 Cost., fin qui esaminato, si riferisce – come risulta chiaramente dalla sua lettera – ai giudici; non, dunque, ai magistrati del pubblico ministero. Per questi, tuttavia, opera un omologo principio di fedeltà alla legge, che è anch’esso principio di disobbedienza a ciò che la legge non è; di non conformismo alle maggioranze politiche; di resistenza ai poteri di qualsivoglia natura; insomma di piena indipendenza della funzione, allo stesso modo di quanto è previsto per i giudici. Esso è il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.), per il quale l’iniziativa del pubblico ministero, ricorrendone i presupposti, è adempimento di un dovere giuridico, non esercizio di una facoltà condizionata alla convenienza o al calcolo politico.
Contro tale principio costituzionale si sono levate, negli anni, tante voci interessate, o osservando che l’indipendenza del pubblico ministero e l’ob-bligatorietà dell’azione penale sono una peculiarità tutta italiana, senza riscontro nella maggior parte degli ordinamenti stranieri; oppure sostenendo che la facoltatività dell’azione penale troverebbe una insuperabile ragion pratica nella mole stessa del compito repressivo, che non potrebbe essere affrontato se non selezionando le azioni da proporre.
Per entrambe le osservazioni non mancano argomenti in contrario. È vero che altri ordinamenti (pur civilissimi e di antica democrazia) non conoscono l’obbligatorietà dell’azione penale, ma ciò è compensato dall’esistenza di altre potenzialità di controllo (controlli interni alla pubblica amministrazione, collaudata capacità di sindacato da parte di una stampa di grandi tradizioni e di un’opinione pubblica particolarmente attenta, e infine effettività e reale capacità sanzionatoria del controllo politico) che nel nostro paese o non esistono, o non sono altrettanto forti, o sono addirittura atrofizzate (parlo del controllo politico) da quasi mezzo secolo di “democrazia bloccata”.
Quanto poi all’entità eccessiva del compito repressivo, la soluzione è da ricercarsi non nella facoltatività dell’azione penale, che introdurrebbe un pericoloso elemento di arbitrio, ma in una scelta “a monte”, da compiersi non per caso, ma sul piano generale della legislazione; una scelta che riguarda il diritto penale sostanziale e che consiste nella drastica riduzione di esso, fino a farne una extrema ratio riservata alle violazioni che veramente esigono tale strumento sanzionatorio (sul cosiddetto “diritto penale minimo” cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione, Bari 1989).
Ma nel nostro paese, oggi, non occorrono altre parole per comprendere la validità del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale e per rivendicarlo contro le ingegnerie istituzionali che vorrebbero metterlo in disparte. È sufficiente pensare che “Tangentopoli” non sarebbe esistita se la magistratura requirente non avesse goduto dell’attuale indipendenza e non fosse stata amministrata dal Csm (come la magistratura giudicante) ma inserita entro il potere esecutivo. Con ciò non si intende mitizzare “Tangentopoli”: il risanamento di un paese non può, infatti, venire soltanto dalla giurisdizione, che è semplicemente in grado di colpire le manifestazioni esteriori della malattia; ma anche quest’ultimo compito è indispensabile ed esso non avrebbe potuto essere adempiuto se non fosse esistita quella “anomalia italiana” che è l’indipendenza di tutti i magistrati (non solo giudicanti ma anche requirenti) dal potere politico.
9. Nel non breve itinerario fin qui descritto la magistratura è partita da una posizione assai arretrata, espressione della filosofia della continuità dello Stato che era dominante all’indomani della Liberazione; ma è poi lentamente passata attraverso momenti evolutivi che hanno via via aperto prospettive di novità.
Abbiamo visto che la crescita è stata favorita da intelligenti e lungimiranti previsioni della Costituzione repubblicana: in particolare dal principio dell’autogoverno, che ha sottratto la magistratura ai condizionamenti del potere esecutivo; ma anche dall’attribuzione alla magistratura della funzione di sollevare le questioni di costituzionalità, fungendo da tramite rispetto alla Corte costituzionale, perché ciò ha fatto sì che i giudici vedessero nella legge ordinaria non già il loro insuperabile orizzonte, ma l’oggetto di un controllo critico, che li costringeva costantemente al raffronto con i valori costituzionali. Si è anche visto che tale potere critico, spettando a tutti i giudici indipendentemente dalla collocazione nella scala processuale, ha contribuito a porre in crisi il principio di gerarchia nell’ambito della magistratura, facendo del magistrato non un “funzionario”, ma un “professionista della giustizia”.
Il discorso deve dunque concludersi in termini celebrativi, sia per il percorso compiuto sia per il traguardo raggiunto? Certamente no. Accanto ai magistrati che hanno introdotto nella loro funzione elementi di democrazia e di modernità vi sono stati quelli che con le più varie manipolazioni hanno coperto il “potere”, offrendo alle storture di questo comodi “porti delle nebbie”. È vero poi che il Csm ha tutelato l’indipendenza dei magistrati, toccando non raramente momenti alti, come con il coerente atteggiamento tenuto contro i poteri occulti a cominciare dalla P2, ma è anche vero che tale organo, in altre occasioni, si è smarrito in indecifrabili rissosità interne, come quando si è trattato, alla fine degli anni ’80, di affrontare il problema degli uffici giudiziari siciliani e di sorreggere i magistrati migliori che in essi operavano. Così come è vero (e già lo abbiamo sottolineato) che l’ordinaria amministrazione del Csm non è immune da scadimenti clientelari.
La conclusione può essere che il lungo itinerario della istituzione-giustizia è ancora in corso; che molto è stato fatto, anche in termini di affinamento della professionalità dei magistrati, ma molto è ancora da fare e che un’ulteriore crescita è da attendersi soprattutto nel senso del superamento delle sacche di indifferenza, di pigrizia, di tendenza alla routine che ancora esistono all’in-terno della magistratura. Altro segno di maturità potrebbe essere l’impegno a rivedere tradizionali prerogative della categoria che rischiano di trasformarsi in ingiustificati privilegi (penso all’urgenza di correttivi al principio dell’ina-movibilità, nella misura in cui esso costringe a mandare magistrati di prima nomina negli uffici giudiziari più difficili e più esposti).
Il discorso può tuttavia concludersi con una nota di ottimismo se si considera che la magistratura riesce ad essere quel che è oggi nonostante gli attacchi che per lungo tempo ha subìto da parte di prepotenti e rampanti politici. Un inventario di essi è stato recentemente compiuto da S. Rodotà (in Micromega, 1993, n. 3, p. 198), il quale ricorda “le vicende del giudice Palermo, bloccato nelle sue indagini su armi, droga e finanziamenti illeciti da un intervento dell’on. Craxi, presidente del consiglio; del giudice Del Gaudio, accusato sempre da Craxi di persecuzione politica per aver arrestato Teardo; del giudice Alemi, contro il quale il ministro della giustizia socialista esercitò l’azione disciplinare per le sue conclusioni sul caso Cirillo”, oltre agli “attacchi sistematici all’indipendenza del pubblico ministero e al Consiglio superiore della magistratura, anche con proposte di riformarne struttura e modalità di elezione per rendere decisiva la presenza della parte di provenienza politica”, nonché, “soprattutto, il referendum sulla responsabilità civile dei magistrati, concepito come occasione per regolare definitivamente i conti con i giudici”. Se a ciò la magistratura ha resistito, senza ripiegare nella burocratica codardia in cui si voleva confinarla, è segno che si tratta di un ceto professionale per lo meno non privo di risorse culturali e di sensibilità critica, che sono qualità non inutili in questo momento di rinnovamento del paese.
